法学论文
关于指使第三人盗窃自己保管的他人合法财物
作者：庄海龙 律师 时间：2013年11月28日
关于指使第三人盗窃自己保管的他人合法财物 关于指使第三人盗窃自己保管的他人合法财物
摘要：盗窃的构成要件，盗窃的实质是秘密窃取，关于秘密的问题的探究与思考，此两种犯罪与侵占罪、诈骗罪的区别。
现在盗窃已经突破原来的界定概念，在主观方面表现的都是以非法占有为目的，客体是公私财物，但是如何认定为 秘密窃取存在很大争议，本人认为秘密不仅仅理解为为大多数所不知而是关键在于对于财物所有权人的秘密，这是解决问题的关键。
关键词：秘密盗窃、行为方式、传统概念界定、意思表示。
正文：
刑法第264条规定的盗窃罪的概念是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。我们在理解盗窃对象的财物，不仅仅指有体物而且包括无体物，本罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发现的方法占有他人财物。只要行为人主观上意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取。可以是被害人不在场时实施，也可以是在物主在场，乘其不备时实施。[①]
在当今社会，盗窃的行为已经突破原有的传统界定，在理论上，指使别人盗窃自己保管的他人合法财物、公开盗窃、封缄物盗窃三种特殊行为的判定有较大争议，是因为这三种案件的性质与要件牵扯到了诈骗罪、侵占罪。这两个罪在构成要件上有很大的相似性。
一、指使别人盗窃自己保管的他人合法财物。
例如：经营电机的个体户兰某8月5日购进了一车电机，由于其货仓已满，便将5台电机暂存在隔壁店同样经营电机的吴某货仓中，并委托吴某保管。吴某因嫉妒兰某生意比自己做得好，遂于当晚将自己货仓的钥匙交给自己的两外甥，授意他们将兰某价值3万元的5台电机偷走，并伪造了现场被盗的痕迹。第二天吴某谎称货仓被盗，并假意报案。吴某将电机低价销售，引起了兰某的怀疑，后公安机关查明真相，将吴某抓捕归案。
此类案件在审理时产生三种意见。
（一）保管人以非法占有为目的，将带代为保管的财物非法占为己有，并且低价出卖，应视为拒不交还，其行为符合侵占罪的构成要件，应按侵占罪定罪处罚。
（二）保管人授意别人秘密窃取自己保管的财物，并非法占为己有，与行为人一样属于盗窃的共犯，应按盗窃罪定罪。
（三）保管人非法占有他人的合法财物，伪造被盗痕迹，使他人以为财物丢失，其行为属于虚构事实或掩盖真相的方法占有他人合法财物，应按诈骗罪定罪处罚。[②]
三种意见都有其合理之处，首先指使的人主观上确实具有拒不返换的意思，其二变非法所有为非法占有，其三指使的人与盗窃的人确实为占有他人的财物而隐瞒真相，伪造痕迹。乍看起来的确是很难判断，各个行为之间交错衔接，表面上因果关系清楚。但我们必须在理论上做较为清楚公正的判断，这样才有利于维护法律的神圣，维护司法的权威。本人认为我们在认定犯罪时不仅仅要考虑其构成要件，还要考虑各个要件之间的联系，刑法所处罚的对象是对社会具有较大的危害性的行为，所以是否对某种行为进行处罚、处以什么样的处罚时关键点在于其触犯的法益以及危害程度，这样可以很好的分析某种行为是否是犯罪，避免了因理论上的局限而对案件的认定产生错误。
盗窃罪、侵占罪和诈骗罪有很多相似之处，其共同点是主观方面都以非法占有为目的，侵犯的客体都是公私财物其侵犯的法益是公私财物的所有权与公私财物的安全，且都要求数额较大。但在客观方面，他们表现的行为方式并不相同。侵占罪表现为将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交还。即明知是他人的合法财物却拒绝交还。这种情况下财物所有人知道财物的下落，经催要，仍不返还。其特征主要表现为强行占有。
诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为特征主要体现在使受害人产生错误认识而失去财物（基于错误认识而自愿处分自己的财物）。
在这类案件中，保管人保管他人合法财物，即在合法状态下取得对财物的实际控制，并负有妥善保管他人财物的义务，因产生贪念授意别人在不为人知的情况下将其保管的财物秘密窃取，财物的所有人并不知道是谁实际窃取了自己的财物，也不知道自己的财物为何人实际控制，处于什么状态、地方。因此此种行为属于盗窃他人财物。
为什么不构成诈骗罪或侵占罪。理由如下：
侵占罪是财物所有人明知自己的财物为谁所控制，经催要，拒不交还才能构成侵占罪。而上述案件中，财物所有人并不明知是谁实际控制自己的财物。
诈骗罪是使用隐瞒真相或伪造事实的方法使受害人产生错误认识而失去财物（自愿处分自己的财产），而在此类案件中尽管保管人也伪造了一定事实，隐瞒了真相。但是财物所有人并没有基于这种错误认识而自愿处分财产，只是阻碍了财物所有人在事实上要求返还的权利而无法实现对自己财物事实上的占有。
另外，我们还要注意上述观点中先后行为的关联性、条件性、时间性，财物保管人隐瞒真相伪造事实的直接目的是使人产生错误认识，使财物所有人无法向自己行使返还请求权，在这种方法奏效后才能去实现背后的真正的目的——获得对财物的所有权、而在诈骗罪中不是阻碍对方向自己行使返还请求权，而是直接目的是为了获取行为人基于错误认识而处分的财物。前者是使用了中间手段获得财产所有权，后者是直接获得财产所有权。
本人认为我们在认定此类案件的时，首先，要明确的判断该行为所触犯的法益以及危害程度。其次，一定注意案件本身行为人主观上是否是直接故意，在实现这种故意时是否利用了中间的手段。比如上述的阻碍返还请求权。尽管客观表现可能相同但是什么导致这种客观表现肯定有不同的原因和方法，所以我们应注意在客观表现之前的环节上加强审查。
二、公开盗窃
案例1：孙某与邱某早在2004年4月相识，2004年3月某日，两人约于一咖啡馆见面。交谈中，孙某得知邱某包中携带外币若干，趁邱某上洗手间之际，将包中钱款及手机（价值共计8000余院）据为己有后离开。[③]
案例2：某甲与某乙住在同一村庄里，且二人关系密切，关系和睦。一日，某乙往某甲家中串门，见其家中的电视机十分漂亮，便想偷走。正在他报着电视机走出门外的时候，甲的妻子见状便问原因，乙谎称甲欠其钱无法偿还，所以就以电视机赔偿，甲的妻子信以为真便没有阻拦。[④]
这是一个特殊的犯罪形式，上述两种案件即在众目睽睽之下盗窃。此类案件在认定上并不困难，但在理论上仍产生两种分歧意见：
1、此种行为已经不是在秘密情况下实施，所以不构成盗窃罪，其目的是占有财物拒不返还，构成侵占罪。
2、该行为构成盗窃罪。[⑤]
本人认为支持第二种观点，理由如下：
第一种观点在认定秘密行为时产生错误，首先在众目睽睽之下拿走别人的财物的行为尽管在表面上看来的确是丧失了秘密要件，但我们要注意，这些看到的人并不清楚标的物的所有权归属，也不知道行为人拿走的行为是否经过了所有权人的许可或授权，所以一般人只依照一般情况判断 ，推断为拿走财物的人就是财物的所有人，所以根本谈不上是否是秘密的。
其次，秘密行为的实施针对的主要是财物的所有人，本人认为只要是在所有人不知道的情况下拿走，无论是否在众目睽睽之下还是不为人所知，都构成秘密的结果，就应认定为盗窃罪。
两种犯罪都牵扯到盗窃罪与侵占罪的区分。
盗窃罪与侵占罪同属财产犯罪，其主体都是一般主体。区别主要体现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物有两种情况，一是财物不在行为人控制之内，即行为人不能实际控制该财物。二是财物是受他人委托（包括当然委托）临时保管他人的财物，取得对财物的实际控制，但只有保管的义务，没有对财物进行法律上处分的权利 ，事实上的处分也只有在所有人明确授权或者事后追认的情况下才有效力。如指使他人盗窃自己保管的第三人的合法财物。这是区分侵占罪与特殊盗窃的关键点。首先。特殊盗窃中，尽管行为人具有主观上的拒不返还的意思而且他也实际控制了该财物，表面上符合侵占罪的构成要件。但是关键在于上述指使他人盗窃自己保管的财物是行为人在财物所有人不明知自己财物的状况或者不知道为何人所控制的情况下实施的。所以是秘密窃取，应定为盗窃罪。
其次，从犯意形成的时间来看，特殊盗窃与侵占都可以是在占有财产后产生犯意，这不影响定罪，在某些情况下是行为人的主观意思发生变化才产生占有他人合法财物的意思。但无论在实际控制财物之前还是其后产生占有他人合法财物的意思，都是在财物所有人实际控制自己财物之前产生的，所以并不影响定罪。
综上所述，犯意形成的时间并不能必然成为区分盗窃罪与侵占罪的有利证据，区分二者关键在于秘密的状态和针对的对象，本人认为秘密的状态只要在财物所有人不明知的情况下就可以构成，即无论财物在被占有的时候是否被其他人看到，只要是财物所有人不明知就可以构成，此时，还要注意在发生财物实际占有人转换之前，原财物所有人的不真实的意思表示可以成为合理对抗事由，因为本身占有的合法转移需要法律上的或者是当事人之前明确的有效的约定才可以有效。在某些情况下，如 公开盗窃，行为人在众目睽睽之下占有财物的行为并不一定能使看到的人明确判断财物的状态。即在这种情况下，他人不知道这种占有本身是否经过原财物所有人的同意或授权，更不知道此时占有财物的人是否就是财物所有人，看到的人只能证明财物被占有的这一客观事实，他们凭借一般的认识不可能明确判断财物的占有行为是否是合法的，也就没有在道德上看管财物的义务，所以针对不明知财物状态的其他人实施的盗窃行为只要没有经过原财物所有人的同意或授权就是盗窃。所以本人认为本文所述的理论的秘密行为是针对的财物所有人的秘密，只要财物所有人不明知或者不是自己真实的意思表示所导致的财物被他人占有的行为就是盗窃。应按盗窃罪定罪处罚。
本人在论述此观点时认为指使第三人盗窃自己保管的他人合法财物具有比一般的盗窃行为无论在主观上还是客观上都具有较大的危害性，所以在量刑是应作为加重处罚情节从重处罚，此外，有学者把犯意时间作为区分盗窃与侵占罪的一个标准，他们认为“盗窃罪在持有他人财物之前就产生了盗窃的故意，而侵占罪的犯罪故意产生于持有他人财物后”[⑥]本人认为有很大的局限性，所以本观点不把犯意形成的时间作为判定的必要标准。
参考文献：（1）中国刑法学精粹 2003年卷 机械工业出版社出版 责任编辑：梁代军
摘要：盗窃的构成要件，盗窃的实质是秘密窃取，关于秘密的问题的探究与思考，此两种犯罪与侵占罪、诈骗罪的区别。
现在盗窃已经突破原来的界定概念，在主观方面表现的都是以非法占有为目的，客体是公私财物，但是如何认定为 秘密窃取存在很大争议，本人认为秘密不仅仅理解为为大多数所不知而是关键在于对于财物所有权人的秘密，这是解决问题的关键。
关键词：秘密盗窃、行为方式、传统概念界定、意思表示。
正文：
刑法第264条规定的盗窃罪的概念是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。我们在理解盗窃对象的财物，不仅仅指有体物而且包括无体物，本罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发现的方法占有他人财物。只要行为人主观上意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取。可以是被害人不在场时实施，也可以是在物主在场，乘其不备时实施。[①]
在当今社会，盗窃的行为已经突破原有的传统界定，在理论上，指使别人盗窃自己保管的他人合法财物、公开盗窃、封缄物盗窃三种特殊行为的判定有较大争议，是因为这三种案件的性质与要件牵扯到了诈骗罪、侵占罪。这两个罪在构成要件上有很大的相似性。
一、指使别人盗窃自己保管的他人合法财物。
例如：经营电机的个体户兰某8月5日购进了一车电机，由于其货仓已满，便将5台电机暂存在隔壁店同样经营电机的吴某货仓中，并委托吴某保管。吴某因嫉妒兰某生意比自己做得好，遂于当晚将自己货仓的钥匙交给自己的两外甥，授意他们将兰某价值3万元的5台电机偷走，并伪造了现场被盗的痕迹。第二天吴某谎称货仓被盗，并假意报案。吴某将电机低价销售，引起了兰某的怀疑，后公安机关查明真相，将吴某抓捕归案。
此类案件在审理时产生三种意见。
（一）保管人以非法占有为目的，将带代为保管的财物非法占为己有，并且低价出卖，应视为拒不交还，其行为符合侵占罪的构成要件，应按侵占罪定罪处罚。
（二）保管人授意别人秘密窃取自己保管的财物，并非法占为己有，与行为人一样属于盗窃的共犯，应按盗窃罪定罪。
（三）保管人非法占有他人的合法财物，伪造被盗痕迹，使他人以为财物丢失，其行为属于虚构事实或掩盖真相的方法占有他人合法财物，应按诈骗罪定罪处罚。[②]
三种意见都有其合理之处，首先指使的人主观上确实具有拒不返换的意思，其二变非法所有为非法占有，其三指使的人与盗窃的人确实为占有他人的财物而隐瞒真相，伪造痕迹。乍看起来的确是很难判断，各个行为之间交错衔接，表面上因果关系清楚。但我们必须在理论上做较为清楚公正的判断，这样才有利于维护法律的神圣，维护司法的权威。本人认为我们在认定犯罪时不仅仅要考虑其构成要件，还要考虑各个要件之间的联系，刑法所处罚的对象是对社会具有较大的危害性的行为，所以是否对某种行为进行处罚、处以什么样的处罚时关键点在于其触犯的法益以及危害程度，这样可以很好的分析某种行为是否是犯罪，避免了因理论上的局限而对案件的认定产生错误。
盗窃罪、侵占罪和诈骗罪有很多相似之处，其共同点是主观方面都以非法占有为目的，侵犯的客体都是公私财物其侵犯的法益是公私财物的所有权与公私财物的安全，且都要求数额较大。但在客观方面，他们表现的行为方式并不相同。侵占罪表现为将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交还。即明知是他人的合法财物却拒绝交还。这种情况下财物所有人知道财物的下落，经催要，仍不返还。其特征主要表现为强行占有。
诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为特征主要体现在使受害人产生错误认识而失去财物（基于错误认识而自愿处分自己的财物）。
在这类案件中，保管人保管他人合法财物，即在合法状态下取得对财物的实际控制，并负有妥善保管他人财物的义务，因产生贪念授意别人在不为人知的情况下将其保管的财物秘密窃取，财物的所有人并不知道是谁实际窃取了自己的财物，也不知道自己的财物为何人实际控制，处于什么状态、地方。因此此种行为属于盗窃他人财物。
为什么不构成诈骗罪或侵占罪。理由如下：
侵占罪是财物所有人明知自己的财物为谁所控制，经催要，拒不交还才能构成侵占罪。而上述案件中，财物所有人并不明知是谁实际控制自己的财物。
诈骗罪是使用隐瞒真相或伪造事实的方法使受害人产生错误认识而失去财物（自愿处分自己的财产），而在此类案件中尽管保管人也伪造了一定事实，隐瞒了真相。但是财物所有人并没有基于这种错误认识而自愿处分财产，只是阻碍了财物所有人在事实上要求返还的权利而无法实现对自己财物事实上的占有。
另外，我们还要注意上述观点中先后行为的关联性、条件性、时间性，财物保管人隐瞒真相伪造事实的直接目的是使人产生错误认识，使财物所有人无法向自己行使返还请求权，在这种方法奏效后才能去实现背后的真正的目的——获得对财物的所有权、而在诈骗罪中不是阻碍对方向自己行使返还请求权，而是直接目的是为了获取行为人基于错误认识而处分的财物。前者是使用了中间手段获得财产所有权，后者是直接获得财产所有权。
本人认为我们在认定此类案件的时，首先，要明确的判断该行为所触犯的法益以及危害程度。其次，一定注意案件本身行为人主观上是否是直接故意，在实现这种故意时是否利用了中间的手段。比如上述的阻碍返还请求权。尽管客观表现可能相同但是什么导致这种客观表现肯定有不同的原因和方法，所以我们应注意在客观表现之前的环节上加强审查。
二、公开盗窃
案例1：孙某与邱某早在2004年4月相识，2004年3月某日，两人约于一咖啡馆见面。交谈中，孙某得知邱某包中携带外币若干，趁邱某上洗手间之际，将包中钱款及手机（价值共计8000余院）据为己有后离开。[③]
案例2：某甲与某乙住在同一村庄里，且二人关系密切，关系和睦。一日，某乙往某甲家中串门，见其家中的电视机十分漂亮，便想偷走。正在他报着电视机走出门外的时候，甲的妻子见状便问原因，乙谎称甲欠其钱无法偿还，所以就以电视机赔偿，甲的妻子信以为真便没有阻拦。[④]
这是一个特殊的犯罪形式，上述两种案件即在众目睽睽之下盗窃。此类案件在认定上并不困难，但在理论上仍产生两种分歧意见：
1、此种行为已经不是在秘密情况下实施，所以不构成盗窃罪，其目的是占有财物拒不返还，构成侵占罪。
2、该行为构成盗窃罪。[⑤]
本人认为支持第二种观点，理由如下：
第一种观点在认定秘密行为时产生错误，首先在众目睽睽之下拿走别人的财物的行为尽管在表面上看来的确是丧失了秘密要件，但我们要注意，这些看到的人并不清楚标的物的所有权归属，也不知道行为人拿走的行为是否经过了所有权人的许可或授权，所以一般人只依照一般情况判断 ，推断为拿走财物的人就是财物的所有人，所以根本谈不上是否是秘密的。
其次，秘密行为的实施针对的主要是财物的所有人，本人认为只要是在所有人不知道的情况下拿走，无论是否在众目睽睽之下还是不为人所知，都构成秘密的结果，就应认定为盗窃罪。
两种犯罪都牵扯到盗窃罪与侵占罪的区分。
盗窃罪与侵占罪同属财产犯罪，其主体都是一般主体。区别主要体现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物有两种情况，一是财物不在行为人控制之内，即行为人不能实际控制该财物。二是财物是受他人委托（包括当然委托）临时保管他人的财物，取得对财物的实际控制，但只有保管的义务，没有对财物进行法律上处分的权利 ，事实上的处分也只有在所有人明确授权或者事后追认的情况下才有效力。如指使他人盗窃自己保管的第三人的合法财物。这是区分侵占罪与特殊盗窃的关键点。首先。特殊盗窃中，尽管行为人具有主观上的拒不返还的意思而且他也实际控制了该财物，表面上符合侵占罪的构成要件。但是关键在于上述指使他人盗窃自己保管的财物是行为人在财物所有人不明知自己财物的状况或者不知道为何人所控制的情况下实施的。所以是秘密窃取，应定为盗窃罪。
其次，从犯意形成的时间来看，特殊盗窃与侵占都可以是在占有财产后产生犯意，这不影响定罪，在某些情况下是行为人的主观意思发生变化才产生占有他人合法财物的意思。但无论在实际控制财物之前还是其后产生占有他人合法财物的意思，都是在财物所有人实际控制自己财物之前产生的，所以并不影响定罪。
综上所述，犯意形成的时间并不能必然成为区分盗窃罪与侵占罪的有利证据，区分二者关键在于秘密的状态和针对的对象，本人认为秘密的状态只要在财物所有人不明知的情况下就可以构成，即无论财物在被占有的时候是否被其他人看到，只要是财物所有人不明知就可以构成，此时，还要注意在发生财物实际占有人转换之前，原财物所有人的不真实的意思表示可以成为合理对抗事由，因为本身占有的合法转移需要法律上的或者是当事人之前明确的有效的约定才可以有效。在某些情况下，如 公开盗窃，行为人在众目睽睽之下占有财物的行为并不一定能使看到的人明确判断财物的状态。即在这种情况下，他人不知道这种占有本身是否经过原财物所有人的同意或授权，更不知道此时占有财物的人是否就是财物所有人，看到的人只能证明财物被占有的这一客观事实，他们凭借一般的认识不可能明确判断财物的占有行为是否是合法的，也就没有在道德上看管财物的义务，所以针对不明知财物状态的其他人实施的盗窃行为只要没有经过原财物所有人的同意或授权就是盗窃。所以本人认为本文所述的理论的秘密行为是针对的财物所有人的秘密，只要财物所有人不明知或者不是自己真实的意思表示所导致的财物被他人占有的行为就是盗窃。应按盗窃罪定罪处罚。
本人在论述此观点时认为指使第三人盗窃自己保管的他人合法财物具有比一般的盗窃行为无论在主观上还是客观上都具有较大的危害性，所以在量刑是应作为加重处罚情节从重处罚，此外，有学者把犯意时间作为区分盗窃与侵占罪的一个标准，他们认为“盗窃罪在持有他人财物之前就产生了盗窃的故意，而侵占罪的犯罪故意产生于持有他人财物后”[⑥]本人认为有很大的局限性，所以本观点不把犯意形成的时间作为判定的必要标准。
参考文献：（1）中国刑法学精粹 2003年卷 机械工业出版社出版 责任编辑：梁代军
